La garantía y la cláusula indemnizatoria en el contrato de compraventa de empresa son los instrumentos jurídicos más importantes para establecer un reparto equilibrado de riesgos entre la parte vendedora y la parte compradora. En la práctica transaccional, se define el alcance de la responsabilidad del vendedor típicamente mediante estas dos herramientas contractuales. En este contexto, se suele referir a un reparto “adecuado y justo” de los riesgos entre las partes. Sin embargo, el hecho de que estos riesgos puedan distribuirse adecuada y justamente entre las partes depende en gran medida de su respectivo poder de negociación.

Las garantías se estructuran contractualmente como promesas de garantía independientes en el sentido de una responsabilidad estricta del vendedor. Sirven para describir y definir aquellas características de la empresa en cuestión en un momento determinado, de las cuales el vendedor es responsable. Desde el punto de vista del comprador, las garantías sirven para asegurar el valor de las circunstancias esenciales que son relevantes para el valor de la empresa. Por regla general, las garantías se refieren a características cuya inexistencia se considera un riesgo abstracto de reducción del valor, es decir, sirven para protegerse de los riesgos desconocidos del pasado. En la medida en que existan indicios o conocimientos concretos sobre la realización de un riesgo, los hechos subyacentes suelen excluirse de la respectiva garantía mediante su divulgación frente a la parte compradora y se convierten en objeto de una cláusula indemnizatoria en función de su importancia económica.

En caso de incumplimiento de una garantía, el comprador tiene derecho a que se restablezca el estado que habría existido sin el incumplimiento de la garantía. Si tal restitución no es posible o no se produce en un plazo determinado, el comprador tiene derecho a reclamar una indemnización por los daños y perjuicios causados. Dicha indemnización suele ser limitada en lo referente a su importe.

Por el contrario, la cláusula indemnizatoria en un contrato de compraventa de empresa sirve para definir los hechos conocidos o al menos presuntos que están asociados a riesgos e inconvenientes concretos para la empresa o el comprador, que el vendedor está obligado a compensar. Se trata, pues, de proteger al comprador contra los riesgos conocidos en cuanto a su fondo, pero cuya realización y alcance todavía se desconocen. La cláusula indemnizatoria también representa una responsabilidad estricta del vendedor.

Las desventajas que debe compensar el vendedor en el contexto de una cláusula indemnizatoria pueden incluir obligaciones de pago de la empresa o actuaciones costosas relacionado con el negocio operativo. También suelen ser un instrumento para repartir los riesgos fiscales o medioambientales o los riesgos derivados de circunstancias extraordinarias en un caso concreto (como litigios judiciales de gran envergadura).