Los establecimientos permanentes (EP) sin personal son aquellos que no funcionan con su propio personal, es decir, que no requieren en Alemania personal alguno, o bien, las funciones del mismo son realizadas por prestadores de servicios externos (outsourcing), y estos ya han sido varias veces objeto de nuestras contribuciones en este boletín, tanto en relación al IVA (octubre 2017, septiembre 2020) como en relación a los impuestos sobre la renta (febrero de 2017 y 2020), por ser un tema de gran implicancia práctica que está conllevando un constante aumento de los debates fiscales mantenidos con la administración tributaria alemana.

En el contexto de la determinación fiscal y del reparto de beneficios entre la casa central en el extranjero y un EP en Alemania, en particular se plantea la cuestión de la vinculación fiscal de los activos de la empresa y las consecuencias fiscales al haber un cambio transfronterizo en dicha asignación. Según el derecho fiscal nacional alemán y a efectos de los convenios sobre la doble imposición (CDI), el principio fundamental para la vinculación es la conexión funcional de elementos patrimoniales a los rendimientos o a las fuentes de ingresos (véase expresamente la sentencia 2 K 102/18 del 04/08/2021 del Tribunal de lo Fiscal (FG) de Hamburgo, donde se le denomina nexo de causalidad transfronterizo).

En un procedimiento de medidas provisionales (suspensión de la ejecución) de un operador extranjero de un parque eólico situado en Alemania, el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) puso en duda en la recién publicada resolución (I B 44/21 del 24/11/2021), que solo la llamada función de personal (people function) fuese determinante para la vinculación de los activos a un EP desde que se debía realizar el denominado examen sumario en este tipo de procedimientos por entrar en vigor el art. 1 (5) frase 3 de la Ley alemana sobre las Relaciones Fiscales Internacionales (AStG) del 01/01/2013. Por lo tanto, también puso en duda el enfoque de la administración tributaria alemana según el cual, a partir de esa fecha, el parque eólico ya no debía atribuirse al EP nacional y sí a la sede de dirección en el extranjero; de este modo, la potestad alemana de gravar la venta del parque eólico quedaría excluida tras este cambio de atribución por el CDI aplicable (el efecto se denomina desvinculación), y que, en virtud del art. 4 (1), frases 3 y 4, de la LIRPF DE, da lugar a una ganancia imponible en Alemania por el importe de la diferencia entre el valor de mercado y el valor contable fiscal, como sería al ser retirado un bien con fines ajenos a la actividad económica. Por el contrario, la instancia anterior (FG Saarland, sentencia del 30/03/2021, 1 V 1374/20) tuvo en principio un supuesto correcto según el cual el parque eólico explotado en Alemania se imputaba al EP nacional por su nexo con la producción y la distribución de electricidad en Alemania. Así que queda por ver, si esta postura seguirá siendo la misma incluso después de un examen exhaustivo en el procedimiento principal.